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 一、单项选择题

  1．下列犯罪中，应当认为在中国领域内犯罪的是（）

  A．甲乘坐外国轮船从中国港口出发，当行至公海时实施犯罪

  B．乙乘坐外国轮船前往中国，在公海上失手致中国公民落水而亡

  C．丙乘坐外国轮船前往中国，在公海上与同行的旅客斗殴，致其重伤，该旅客被送入中国医院后经抢救无效死亡

  D．丁在其本国境内打猎，致正在该国旅游的中国公民死亡   

【答案】  C

【分析】  本题考查的内容是关于我国刑法的效力范围问题。

    根据我国刑法的规定，犯罪行为或者结果有一项发生在我国领域内的，即认为是在我国领域内犯罪。上述A、B两项中的犯罪行为发生在公海上，且不是在中国的船舶上实施犯罪，因此，不能认为是在我国领域内犯罪；D项中的犯罪，其行为与结果都发生在丁的本国境内，虽然造成中国公民死亡，但也不能认为是在中国境内犯罪。c选项中的丙虽然是在公海上与同行的旅客斗殴，但其被害人的死亡结果发生在我国境内。根据刑法的规定，此种情形应认为是在我国领域内犯罪，故c选项是唯一正确的选项。本题难度是0．757，区分度是0．258，试题对50分以上的考生有较好的区分。有11％的考生错选了D项。

  2．《刑法》第l3条规定：“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”该“但书”规定的目的主要在于（）

  A．对已经构成犯罪的行为免予刑罚处罚

  B．对已经构成犯罪的行为予以非刑罚处罚

  C．给予司法机关确定行为是否构成犯罪的自由裁量权   

D．避免轻微的违法行为犯罪化

 【答案】D

 【分析】  本题考查的知识点是对《刑法》第13条“但书”规定的理解问题。

    《刑法》第13条“但书”规定的意义在于缩小犯罪或刑事处罚的范围，从而避免给一些轻微的危害行为(或违法行为)打上犯罪的标记，还可以合理配置司法资源，集中力量惩罚严重的犯罪。“但书”的基本落脚点在于“不构成犯罪”，所谓不构成犯罪，即被第13条“但书”认定的行为不属于犯罪，实施该行为的人不是犯罪人。上述选项中的A、B两项都是以行为构成犯罪为前提的，因此，不符合《刑法》第13条“但书”规定的实质。该“但书”也不是给司法机关以确定行为是否构成犯罪的自由裁量权，而是如果行为显著轻微危害不大的，不应认定为犯罪，不是司法机关可以认定为犯罪，也可以不认定为犯罪的问题。因此，C选项也不正确。该“但书”规定的主要目的在于避免把轻微的违法行为犯罪化，对情节显著轻微危害不大的行为不予以犯罪的认定。因此，D选项符合该“但书”规定的精神。本题难度是0．778，区分度是0．249，试题对60分以上的考生有一定的区分。有15％的考生错选了C项。

   3．下列关于犯罪客体的表述中，错误的是（）

   A．犯罪同类客体是建立刑法分则体系的主要依据   

B．犯罪直接客体就是犯罪行为直接指向的人或物   

C．犯罪直接客体是刑法所保护而被犯罪侵犯的具体社会关系

   D．一个犯罪可以同时侵犯数个直接客体   

【答案】  B

  【分析】  本题考查的知识点是对于犯罪客体的理解问题。

    在我国刑法理论中，犯罪客体是指为我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害的社会关系。根据犯罪行为侵害的社会关系的范围不同，刑法理论上将犯罪客体划分为三类：一般客体、同类客体和直接客体。犯罪同类客体是某一类犯罪行为所共同侵害的我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。犯罪同类客体是我国刑法建立刑法分则体系的主要依据。犯罪直接客体是某一犯罪行为所直接侵害的我国刑法所保护的具体的社会关系，一个犯罪行为可以同时侵犯两个或者两个以上的具体社会关系，如抢劫罪，既直接侵害公私财产所有权，又直接侵害他人的人身权利。犯罪客体与犯罪行为所侵犯的对象不同，犯罪对象是犯罪行为直接作用的人或者物。因此，上列选项中，A、C、D选项的内容都是正确的，只有B选项的内容是错误的。本题难度是0．792，区分度是0．314，试题对l00分以下的考生有一定的区分。

  4．下列犯罪行为中，属于纯正不作为犯的是（）  

 A．甲过失致陈某重伤后拒不送医，致其死亡   

B．乙对严重残疾的儿子拒绝扶养，致其冻饿身亡

  C．丙对自己负责维修的锅炉不维修，致锅炉爆炸   

D．丁过失引起火险后，不予扑灭，酿成火灾

 【答案】  B

 【分析】  本题考查的知识点是关于不作为犯的分类问题。

    所谓不作为犯，是指行为人有义务实施并且能够实施某种积极行为而没有实施行为。它又可以分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯。其中，纯正的不作为犯是刑法规范规定以不作为为犯罪构成要件的犯罪，如遗弃罪等；而不纯正的不作为犯是行为人以不作为的形式实施刑法规范规定的通常由作为形式实施的犯罪。上列选项中，A选项中甲的行为构成过失致人死亡罪，C选项中丙的行为构成爆炸罪，D选项中丁的行为构成失火罪，这三种犯罪通常是由作为的方式所实施的犯罪，因此，不是纯正的不作为犯，故A、C、D选项是不正确的选项。8选项中的乙对自己严重残疾的儿子拒绝抚养，致其冻饿身亡，符合遗弃罪的犯罪构成，而遗弃罪是一种违反法定义务只能由不作为行为而实施的犯罪，属于纯正的不作为犯，因此8选项是正确的选项。本题难度是0．780，区分度是0．229，试题对50分以上的考生有一定的区分。有l7％的考生错选了C项。

  5．在抢劫犯罪中，犯罪时间（）

  A．是抢劫罪的必要要件  

 B．是抢劫罪的选择要件

  C．是抢劫罪的加重情节   

D．与抢劫罪的犯罪构成要件无关   

【答案】  D

 【分析】  本题考查的知识点是关于犯罪时间在抢劫犯罪中的地位问题。

    任何犯罪都是在一定的时间，采取一定的方法实施的。但在刑法的规定中，大多数犯罪都不以行为发生的时间作为犯罪成立的必备要件，或者说，行为发生的时间对大多数犯罪的成立没有影响。只是在少数犯罪中，行为发生的时间对于犯罪成立与否具有意义，如刑法规定必须发生在战时的犯罪，这些行为如果发生在非战时，则不构成犯罪。就抢劫罪而言，法律只是规定，以暴力、胁迫或者其他抢劫公私财物的，即构成抢劫罪，而没有规定必须在什么时候抢劫才构成犯罪，也没有规定在某个时候抢劫要对其提高法定刑或者作为量刑的加重情节。因此，在抢劫犯罪中，犯罪的时问不是抢劫罪的必要要件，也不是抢劫罪的选择要件，也不是抢劫罪的加重情节，它与抢劫罪的犯罪构成要件无关。因此，上述四个选项中，只有D选项是正确的，其他选项都不正确。本题难度是0．333，区分度是0．052。有26％的考生错选了A项，有36％的考生错选了B项。

  6．下列关于单位犯罪的表述中，错误的是（）

  A．法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪才能成为单位犯罪   

B．单位犯罪中的单位不包括几个自然人投资设立的有限责任公司   

C．高等院校也可以成为单位犯罪的主体

  D．对单位犯罪的两罚制是既处罚单位又处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员    【答案】  B

【分析】  本题考查的知识点是关于单位犯罪主体的成立范围问题。

    根据我国刑法的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。但是刑法分则和其他法律另有规定的，依照规定。因此，一个犯罪是否可以由单位作为犯罪主体，取决于法律对此是否明文规定单位可以成为该罪的犯罪主体。作为单位犯罪主体的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。单位犯罪中的单位包括了具有法人资格的所有公司，当然包括由几个自然人投资设立的有限责任公司，高等院校作为事业单位当然也可以成为单位犯罪的主体。对单位犯罪的两罚制，其内容是既处罚单位又处罚其直接负责的主管人员和其他直接责任人员。因此，上述选项中，8选项表达的内容不符合法律的规定，因而是正确的选项，其他选项的内容都是单位犯罪有关内容的正确表达，故不是正确的选项。本题难度是0．854，区分度是0．205。

  7．间接故意与过于自信的过失区别的关键在于行为人（）

  A．对危害结果发生的心理态度不同   

B．对危害结果发生的认识因素不同

  C．对危害结果发生是否积极追求

D．对危害结果发生是否知情   

【答案】  A

 【分析】  本题考查的知识点是关于罪过的区别方面的知识。

    间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度，过于自信的过失是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。比较这两种罪过形态可以看出，在这两种罪过的情况下，行为人对自己行为发生危害结果的可能性都是有认识的，当然，在认识的程度上是有差别的，过于自信的过失的行为人仅仅预见到危害结果的可能发生，认识程度相对较低；间接故意的行为人是明知危害结果的可能发生，认识程度相对较高，但对危害结果都是有认识，因而对危害结果发生的认识因素不同不是两者相区别的关键。这两种罪过都不存在对危害结果的积极追求，否则就不是间接故意与过于自信的过失，而是直接故意。从刑法对这两种罪过的内容规定来看，它们的关键区别在于一个是放任危害结果的发生，一个是轻信危害结果能够避免，前者对结果的发生持一种发生也好不发生也可以的心理态度，而后者则对结果的发生持否定态度，认为凭借一些主客观条件可以使结果不发生，因而轻信结果不会发生。因此，上述选项中，只有A选项的内容是这两种罪过相互区别的关键，其他选项都不是它们区别的关键。本题难度是0．811，区分度是0．306。试题对50分以上的考生有较好的区分。有ll％的考生错选了B项。

  8．甲在教育自己的小孩时，因方法粗暴致其重伤。甲认为自己的行为不构成犯罪。甲的这种认识属于（）

  A．对象认识错误    B．法律认识错误    C．因果关系认识错误  D．手段认识错误   

【答案】  B

 【分析】  本题考查的知识点是关于刑法中的认识错误问题。

    所谓刑法上的认识错误，是指行为人对自己的行为在法律上的意义或者对与行为有关的事实的认识与实际的法律规定或事实情况发生偏差。在理论上，将刑法上的错误分为两类，一类是行为人对法律规定的认识错误，另一类是行为人对与行为有关的事实的认识错误。前者是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成什么犯罪以及应受何种刑罚处罚产生的错误理解，简称法律认识错误；后者是指行为人对与其行为有关的事实情况有不正确的理解，简称事实认识错误，它通常包括对象认识错误、客体认识错误、手段认识错误、因果关系认识错误等。本题中，行为人对自己重伤的对象是自己小孩没有发生认识错误，对小孩重伤是其行为造成的也没有发生认识错误，对其行为的不恰当也没有发生认识错误，而只是认为致自己小孩重伤的行为不构成犯罪，但在实际上，根据法律的规定，任何人伤害他人致其重伤的行为，都应该构成犯罪。因而行为人是对自己的行为在法律上是否构成犯罪发生了错误认识，属于法律认识错误。故8选项是唯一正确的选项，A、C、D选项都不正确。本题难度是0．876，区分度是0．382，试题对50分至100分段的考生有较好的区分。

  9．下列关于紧急避险的表述中，正确的是（）

  A．紧急避险的前提条件是出现了不法侵害以外的危险   

B．紧急避险必须在迫不得已的情况下才能实施

  C．紧急避险所造成的损害可以小于或者等于所保护的利益   

D．紧急避险与正当防卫的主体范围一致

【答案】  B 

【分析】  本题考查的是关于紧急避险方面的知识。

    紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小利益以保全较大利益的行为，紧急避险行为不负刑事责任。因此，紧急避险的对象既可以是不法侵害以外的危险，也可以是不法侵害行为，即对不法侵害既可以实行紧急避险，也可以实施正当防卫。故A选项是错误的；又因为紧急避险所损害的利益是合法利益，因此，紧急避险所损害的利益应该小于其所保护的利益，而不应大于或者等于其所保护的利益，C选项认为紧急避险所造成的损害可以等于所保护的利益，故它不是正确的选项；根据刑法的明文规定，虽然本人的人身、财产或者其他权利面临正在发生的危险，也可以紧急避险，但这一规定不得适用于在职务上、业务上负有特定责任的人。也就是说，职务上、业务上负有特定责任的人，不能以避免本人面临的危险为由逃避责任。因此，紧急避险与正当防卫的主体范围不完全一致，在职务上、业务上负有特定责任的人为免受正在进行的不法侵害，可以进行正当防卫，而在职务上、业务上负有特定责任的人不能因为避免本人的危害而放弃职责要求。故D选项也不正确。紧急避险是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的行为，因而8选项是正确的选项。本题难度是0．888，区分度是0．367，试题对50分至l00分段的考生有一定的区分。

 

  10．下列关于犯罪既遂的说法中，错误的是（）

  A．对犯罪既遂，按照刑法分则条文规定的法定刑处罚

  B．犯罪既遂的法律标准是行为人的行为具备刑法分则所规定的基本犯罪构成的全部要件    C．行为人没有实现犯罪的预期目的，也可以成立犯罪既遂

  D．只要出现犯罪结果就构成犯罪既遂    

【答案】D

 【分析】  本题考查的知识点关于犯罪既遂方面的知识。

    犯罪既遂是指犯罪人的行为完整地实现了刑法分则条文所规定的全部犯罪构成事实。犯罪既遂是刑法分则所规定的某种犯罪构成的完成形态，也是依照刑法分则条文规定的法定刑(法律后果)进行处罚的标准形态。因此，犯罪是否既遂，取决于行为人的行为是否完全符合刑法分则对该犯罪所规定的客观方面的全部要件。由于立法者对不同犯罪既遂标准的规定不同，有些犯罪，虽然行为人想达到预期的目的，但立法者在立法中并不要求犯罪人的目的达到才构成犯罪既遂，而可能只要行为人的行为一经实施，或者行为人的行为造成了某种危险，就可以构成犯罪的既遂，如所谓的行为犯与危险犯；另外，犯罪人的行为虽然造成了某种结果，但是如果这种结果不是某种犯罪既遂所要求的结果，也不能认为是犯罪既遂，如犯罪人要杀害某人，但其造成的结果只是重伤或轻伤，也不能认为该犯罪已经既遂。因此，上述选项中，A、B、C三个选项不是正确的选项，只有D选项的内容是错误的，故D是唯一正确的答案。本题难度是0．915，区分度是0．282，试题对80分以下的考生有一定的区分。

  11．下列行为中，已经着手实行犯罪的是 （）  

A．甲为劫财而将受害人骗到预定地点   

B．乙为劫财而埋伏在阴暗处等候被害人出现

  C．丙为劫财而在被害人饮料中投放麻醉药   

D．丁为劫财而购买了一把匕首

 【答案】  C

 【分析】  本题考查的知识点是对抢劫罪的犯罪着手的理解问题。

    所谓着手实行犯罪，是指犯罪分子已经开始实行刑法分则所规定的某种犯罪的实行行为。着手实行犯罪即意味着犯罪的预备行为已经结束，犯罪的实行行为的开始。一个行为是否属于已经着手实行犯罪，需要对该犯罪的刑法分则规定情况进行考查，只有当行为人实施刑法分则所规定的该犯罪的实行行为，才能认为是犯罪的着手。对抢劫罪而言，犯罪的着手应该是暴力、胁迫或者其他方法的开始实施，而在此以前的行为，仍属于犯罪的预备范围。A选项中的内容是行为人为抢劫而将被害人骗到预定地点，并不是抢劫罪的实行行为的开始，因而仍属于抢劫罪的预备行为；8选项中的行为人也没有开始实施暴力、胁迫或者其他方法，故也不是抢劫罪的着手；D选项中行为人虽然实施了购买匕首的行为，但购买匕首的行为并不是抢劫罪中的暴力、胁迫或者其他方法行为，因而仍是属于抢劫罪中的预备行为，故A、B、D选项都不是抢劫罪的着手实行行为。C选项中行为人的行为，应该认为是抢劫罪的着手实行行为，朝被害人的饮料中投放麻醉药的行为，是抢劫罪中暴力、胁迫以外的“其他方法”，这种“其他方法”的实施，即意味着抢劫罪的实行行为已经开始，犯罪已经进入着手实行阶段。因此，C是正确的选项。本题难度是0．919，区分度是0．252。

  12．下列关于无期徒刑的表述中，正确的是（）   

A．对不满l6周岁的人不得适用无期徒刑  

B．被判处无期徒刑的犯罪人在判决执行以前的羁押时间不得折抵刑期

  C．对被判处无期徒刑的犯罪人不得适用假释

  D．对被判处无期徒刑的犯罪人可以附加剥夺政治权利10年以上   

【答案】  B

 【分析】  本题考查的知识点是关于无期徒刑方面的知识。

    无期徒刑是剥夺犯罪分子的终身自由，强制其参加劳动并接受教育改造的刑罚方法。我国刑法中没有对不满l6周岁的人不得适用无期徒刑的规定，也就是说，不满l6周岁的人如果所犯罪行极其严重，可以判处无期徒刑；无期徒刑虽然是剥夺犯罪人的终身自由，但因为我国刑法中规定有减刑、假释制度，无期徒刑的罪犯可以通过减刑、假释在有生之年出狱，未必都终身服刑；根据我国刑法的规定，对被判处无期徒刑的犯罪人，应当附加剥夺政治权利终身，而不是可以附加剥夺政治权利10年以上。因此，A、c、D三个选项的内容都是错误的。由于无期徒刑是剥夺犯罪人的终身自由，因此，被判处无期徒刑的犯罪人在判决执行以前的羁押期间不存在折抵刑期的问题，故B选项的内容是正确的。本题难度是0．776，区分度是0．460，试题对60分至l00分段的考生有较好的区分。

  13．下列关于犯罪中止的说法中，正确的是 （）

  A．犯罪中止可以发生在预备犯罪过程中   

B．犯罪中止只能发生在着手实行犯罪以后  

 C．犯罪中止只能发生在犯罪行为实行终了以前

  D．出现了损害结果就不能成立犯罪中止   

【答案】  A

 【分析】  本题考查的知识点是关于犯罪中止方面的知识。

    根据我国刑法的规定，犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的一种犯罪的停止形态。这里的犯罪过程中，包括犯罪的预备的过程、实行犯罪的过程与犯罪结果发生的过程。犯罪人在预备犯罪过程中自动放弃犯罪的实行行为，可以构成预备阶段的中止，因此，A选项的内容是正确的，与此相应的，8选项的内容认为犯罪中止只能发生在着手实行犯罪之后，则是不正确的。犯罪人在实行犯罪之后，即使犯罪实行终了，但只要法定的构成该犯罪既遂的结果没有出现之前，如行为人投毒杀人，在被害人喝下后将被害人送到医院实施救治，没有出现死亡结果的，也应认定为犯罪的中止。因此，即使在犯罪行为实行终了之后犯罪既遂以前，只要行为人自动有效地防止犯罪结果的发生，也可以成立犯罪中止，因此，c选项的内容是错误的。在犯罪过程中，如果行为人自动放弃犯罪，即使行为人的行为已经造成一定的损害结果，但只要该结果不是法定的该犯罪成立既遂的结果，行为人的行为仍可以成立犯罪的中止。如行为人本想杀死被害人，但在造成被害人轻伤之后自动放弃犯罪，不再将杀人行为进行下去，可以成立故意杀人罪的中止。因此，D选项的内容也是不正确的。故上述选项中只有A选项是正确的选项。本题难度是0．732，区分度是0．487，试题对70分以上的考生有较好的区分。有11％的考生错选了C项。

  14．甲、乙二人不约而同在同一商场内行窃，各自盗窃财物数额较大。下列对甲、乙二人行为的认定，正确的是（）

  A．甲、乙二人是共同实行犯    B．甲、乙二人互为片面共犯

  C．甲、乙二人互为间接正犯    D．甲、乙二人不构成盗窃罪共犯   

【答案】  D

 【分析】  本题考查的知识点是关于共同犯罪与非共同犯罪的区别问题。

    共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。成立共同犯罪的行为人必须具有共同故意和共同行为。各共同犯罪人相互之间必须有意思联络，对互相协作犯罪持故意心态。虽然同时犯罪，但如果缺乏互相协作的意思联络，不成立共同犯罪。甲、乙两人虽然同时在同一商场盗窃，但由于两人并无犯罪意思上的联络，即不是互相协作进行盗窃犯罪，而是基于各自的盗窃故意而实施盗窃，因而只是同时犯而不是共同实行犯。因而，A选项是不正确的。所谓片面共犯是指共同犯罪人之间没有形成互相协作的共同故意，而是一方对他人的犯罪提供帮助韵情形。虽然对片面共犯是否构成共同犯罪在我国刑法理论中尚有争议，但本题中甲、乙两人只是同时犯，不存在一方单方故意帮助另一方实施犯罪的问题，因此，选项8也是错误的。所谓间接正犯是指利用未达到刑事责任年龄或者不具有刑事责任能力人的行为或者他人的过失行为或者他人的非共同故意的行为而实施犯罪的情形。本题中的甲、乙两人不存在互相利用的问题，而是各自实施犯罪，因而也谈不上互为间接正犯，故选项C也是错误的。由于甲、乙两人没有共同盗窃的共同故意，而只是在同一时间在同一场所进行盗窃，只构成同时犯，而不构成共同犯罪，故选项D是正确的。本题难度是0．963，区分度是0．152。

    15．甲、乙两人共同盗窃一辆价值20万元的汽车销赃得款6万元，甲分得5万元，乙分得l万元。关于此案，下列说法中正确的是（）

A．对甲、乙均应按照盗窃20万元处罚   

B．对甲、乙均应按照盗窃6万元处罚   

C．对甲按照盗窃6万元、乙按照盗窃l万元处罚

D．对甲按照盗窃5万元、乙按照盗窃l万元处罚   

【答案】  A

    【分析】  本题考查的内容是关于共同盗窃犯罪中犯罪人对数额的承担问题。

   共同犯罪是两人以上共同故意犯罪，各共同犯罪人应对自己参与的犯罪的全部后果承担责任。因此，对于盗窃犯罪集团的首要分子，应当按照集团盗窃的总数额处罚。对于共同盗窃犯罪中的其他主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的共同盗窃的数额处罚。对于共同盗窃犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度，在此基础上，予以从轻、减轻或者免除处罚。因此，对甲、乙两人应按其参与盗窃的财产实际总数额进行处罚，而不应是按照其获得的赃款数额进行处罚，也不能按照销售的赃款数额进行处罚。因此，B、c、D三个选项的内容都是错误的，只有A选项的内容符合共同犯罪的处罚规定。本题难度是0．860，区分度是0．164，有11％的考生错选了B项。

    16．甲教唆乙杀文某，并指使丙为乙提供枪支，乙、丙按甲的要求实施了相应的行为。甲、乙、丙的犯罪属于（）

A．必要共同犯罪    B．特殊共同犯罪    C．简单共同犯罪    D．复杂共同犯罪  

【答案】D

   【分析】  本题考查的知识点是关于共同犯罪形式方面的知识。

    共同犯罪的形式是指两人以上共同犯罪的结构或者共同犯罪人之间的结合或联系形式。所谓必要共同犯罪是指构成法律规定的犯罪主体是两人以上，必须采取共同犯罪形式的犯罪，常见的如聚众性犯罪和集团性犯罪，盗窃枪支罪不是法律规定必须有两人以上才能实施的犯罪，因此，它不是必要共同犯罪，故A选项是错误的。所谓特殊共同犯罪，也称有组织犯罪、犯罪集团，是指3人以上为多次实行某种或几种犯罪而建立起来的犯罪组织。从本题题干可知，甲、乙、丙只是实施了这一次故意杀人行为，而没有提及他们是基于集团犯罪而实施该行为，因而不是特殊共同犯罪，故8选项也不正确。所谓简单共同犯罪是指各共同犯罪人均参与某一犯罪的实行行为，其特征是每一共同犯罪人都是实行犯的共犯形态，即共同实行犯，各共同犯罪人之间有没有教唆、帮助、实行之分工。而题干中的情形，甲、乙、丙之间存在着明显的教唆、帮助、实行之分工，因而不属于简单的共同犯罪。故c选项也不正确。所谓复杂的共同犯罪是指各共同犯罪人在共同犯罪中有所分工，存在着教唆犯、帮助犯和实行犯区别的共犯形态。其特征是在共同犯罪中除实行犯之外，还有帮助犯或教唆犯。本题中三个犯罪人之间存在着这样的分工，因此属于复杂的共同犯罪。因此，D选项是唯一正确的选项。本题难度是0．844，区分度是0．375，试题对l00分以下的考生都有一定的区分。

    17．下列犯罪行为中，属于继续犯的是（）

A．甲以非法占有为目的骗取对方当事人5万元后逃匿   

B．乙非法剥夺武某人身自由10天

C．丙一夜之间盗窃同一住宅楼3户人家财物共5万元   

D．丁在实施抢劫过程中致受害人重伤且久治不愈

    【答案】  B

    【分析】  本题考查的内容是有关继续犯方面的知识。

    所谓继续犯是指犯罪行为对刑法所保护的社会关系进行持续侵害的犯罪，即使在犯罪既遂、造成对社会关系侵害的不法状态之后，犯罪行为仍继续侵害刑法所保护的社会关系，典型的如非法拘禁罪。本题A选项中甲的行为在骗取对方当事人钱财后逃匿，犯罪行为已经结束，不存在对刑法所保护的社会关系继续进行侵害的现象，它所造成的不法状态即非法占有状态虽然存在，但犯罪行为已经结束，因此，不属于继续犯。选项C中的行为属于连续犯而不属于继续犯，因为它是基于一个犯罪故意，连续多次实施触犯相同罪名的犯罪行为，符合连续犯的构成特征。因此，选项C也不正确。选项D中的行为同样也不是继续犯，因为被害人所受的伤害久治不愈，并不是行为人持续加害的结果，而是伤害行为造成的一种状态，不符合继续犯必须是犯罪行为与不法状态同时存在的要求，因而也不是正确的选项。选项B中的非法拘禁行为属于犯罪行为对刑法所保护的社会关系(他人的人身自由)进行持续侵害的行为，具有犯罪行为与不法状态同时存在的特征，因而属于继续犯。故B选项是正确的选项。本题难度是0．785，区分度是0．479，试题对40分至90分段的考生有较好的区分。有13％的考生错选了C项。

 

    18．甲盗割正在使用中的通讯电缆致通讯中断，既符合盗窃罪的犯罪构成，也符合破坏公用电信设施罪的犯罪构成。甲的犯罪属于（）

A．吸收犯    8．连续犯    c．牵连犯    D．想象竞合犯   

【答案】D

    【分析】  本题考查的知识点是有关想象竞合犯与其他犯罪形式的区别。

    所谓吸收犯是指一个犯罪行为因为是另一个犯罪行为的阶段、组成部分或者当然结果，而被另一个犯罪行为吸收的情况。例如入户抢劫中的入户行为已经成为抢劫罪中适用较重法定刑的一个条件，因此，成为从重处理的抢劫罪的一个组成部分，抢劫罪吸收了非法侵入住宅行为。连续犯是指行为人基于同一或者概括的犯罪故意，连续多次实施犯罪行为，触犯相同罪名的犯罪。如犯罪人基于行凶报复其仇人一家的故意，连续杀死仇家3人的行为，即为连续犯。所谓牵连犯是指实施某个犯罪，作为该犯罪的手段行为或结果行为又触犯其他犯罪的情况。常见的例子如伪造国家机关公文进行诈骗，或者盗窃枪支后进行非法持有。因此，牵连犯的犯罪行为是实实在在地具有两个或两个以上犯罪行为，完整地具备两个以上的犯罪构成，但由于其原因行为与结果行为之间或者目的行为与手段行为之间具有牵连关系，而在司法处理中作为一罪进行处理的情形。所谓想象竞合犯是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个罪名的情况。本题题于中的犯罪行为，是一个犯罪行为，只不过这种行为所造成的使通讯线路中断的情形符合破坏通讯设备罪的犯罪构成，而这种通讯设备又因为价值较大而使该行为具备盗窃罪的犯罪构成，是一行为而同时触犯数个罪名的情况。因此，本题选项中只有D选项是正确的。题干中犯罪人的行为不具有吸收关系、不具有连续关系、不具有牵连关系，故A、B、c选项都不正确。本题难度是0．839，区分度是0．392，试题对60分至l l0分段的考生有一定的区分。

    19．下列关于没收财产刑的说法中，正确的是（）

A．没收财产前犯罪分子所负的任何债务都不能以没收的财产偿还   

B．对犯罪分子非法取得的财产应当适用没收财产刑

    C．在判处没收财产刑时不得没收犯罪分子家属应有的财产

D．对犯罪分子在犯罪中使用的本人财物应当适用没收财产刑   

【答案】  C

    【分析】  本题考查的知识点是关于没收财产刑方面的知识。

    根据我国刑法的规定，没收财产刑是指将犯罪分子个人所有财产的一部或全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。因此，上述选项中A选项所述内容是不符合刑法规定的，因此是错误的。在我国刑法中，没收财产刑与没收是两个不同的概念，没收是指对违禁品和供犯罪所用的犯罪人的本人财物予以收缴，没收不属于刑罚方法。没收财产刑与追缴也不同，追缴是指对犯罪分子违法所得的财物的追缴活动，它也不是刑罚方法。因此，上述选项中的8、D选项也是不正确的。根据刑法的明确规定，在判处没收财产刑的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。因此，c选项是正确的选项。本题难度是0．846，区分度是0．390，试题对50分以上的考生有较好的区分。有l2％的考生错选了B项。

    20．下列有关寻衅滋事罪的表述中，正确的是（）

A．寻衅滋事罪是指肆意挑衅，无事生非，起哄闹事的行为  

 B．因寻衅滋事而致人轻伤的，以寻衅滋事罪定罪处罚

C．因寻衅滋事而致人重伤的，以寻衅滋事罪与故意伤害罪并罚   

D．因寻衅滋事而致人死亡的，以寻衅滋事罪与故意杀人罪并罚   

【答案】  B

    【分析】  本题考查的是关于寻衅滋事罪方面的知识。

    根据我国刑法的规定，寻衅滋事罪是指肆意挑衅，无事生非，起哄闹事，进行扰乱破坏，情节恶劣的行为。因此，仅有一般的肆意挑衅、无事生非、起哄闹事行为还不构成犯罪，只有情节恶劣的，才构成犯罪，因此，A选项不正确。由于寻衅滋事罪的法定刑在五年以下，因此，在寻衅滋事过程中而致人重伤或者死亡的，应以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，否则有违罪责刑相适应原则，故C、D选项是不正确的。基于同样的原因，在寻衅滋事过程中致人轻伤的，应以寻衅滋事罪定罪处罚。故B选项是正确的。本题难度是0．525，区分度是0．214，试题对l00分以上的考生有一定的区分。有42％的考生错选了A项，说明许多考生没有掌握寻衅滋事罪的情节的程度。

  二、多项选择题

  21．对犯罪客体按照其范围大小可划分为 （）  

  A．一般客体    B．同类客体    c．直接客体    D．复杂客体 

【答案】  ABC

  【分析】  本题考查的知识点是关于犯罪客体的划分问题。

  犯罪客体是犯罪活动侵害的、为刑法所保护的社会关系。在刑法理论中，根据犯罪客体的范围大小，可以划分为三类，即一般客体、同类客体和直接客体。犯罪的一般客体是指犯罪所共同侵犯的社会利益，即社会利益的总体。犯罪的同类客体是指某一类犯罪所共同侵犯的社会利益，它反映同一类犯罪侵害的社会关系的共同性，也是对犯罪进行分类的基础。犯罪的直接客体是指某一具体犯罪所侵害的某种特定的社会利益。根据犯罪行为侵害的直接客体的数量，可以把直接客体分为两种，即直接客体和复杂客体，前者指某一犯罪只侵害一种社会利益，后者指某一犯罪同时侵害两个以上的社会利益。因此，A、B、c选项中的客体是按照其范围大小进行的划分，是正确的选项。D选项中的客体是对犯罪侵犯的直接客体的情况进行进一步划分的结果，不属于按照范围大小进行的划分，故不是正确的选项。本题难度是0．417，区分度是0．484，试题对60分以上的考生有较好的区分。有20％的考生错选了AD项，ll％的考生错选了BC项。

22．下列关于危害结果在犯罪构成中地位的表述，正确的有（）  

 A．危害结果是某些犯罪成立的必备要件

    B．危害结果是某些犯罪既遂的必备要件

C．行为犯的既遂不要求危害结果的实际发生   

D．危险犯的既遂不要求实际危害结果的发生

    【答案】ABCD

    【分析】  本题考查的内容是关于危害结果在犯罪构成中地位方面的知识。

危害结果从广义上讲是指犯罪行为所造成的一切损害事实。广义的危害结果包括属于构成要件的结果和不属于构成要件的结果，狭义的结果则特指刑法规定作为犯罪构成要件的结果。危害结果是某些犯罪成立的必备要件，最典型的是过失犯罪，根据刑法的明确规定，过失犯罪应当是“以致发生这种结果的”，才构成过失犯罪。因此，犯罪结果是过失犯罪成立的必备要件，故选项A是正确的。在刑法规定和刑法理论的研究中，有些犯罪的既遂必须出现法律所规定的结果，才能认定为犯罪既遂，如果某种法定的结果没有出现，则不能成立犯罪既遂，而可能成立犯罪未遂或者犯罪预备或者犯罪中止，如，故意杀人罪只有发生了死亡结果才能认定为既遂。因此， B选项也是正确的。所谓行为犯，是指只要实施了某种犯罪行为，就是该犯罪既遂的犯罪。因此，行为犯的既遂并不要求犯罪结果的实际出现，只要行为人实施了刑法所规定的行为，犯罪就已经既遂。因此，C选项也是正确的。所谓危险犯是指只要行为足以造成某种严重后果发生的危险，根据法律的规定即构成犯罪既遂的犯罪，典型的如破坏交通工具罪，只要行为人破坏交通工具，足以使火车、汽车、船只、飞机、电车发生倾覆或者毁坏危险，即构成破坏交通工具罪的既遂。因此，危险犯的既遂不要求危害结果的实际发生，故D选项也是正确的。本题难度是0．647，区分度是0．426，试题对45分以上的考生有较好的区分。有ll％的考生仅选了ABD项。   

23．下列犯罪行为中，应以盗窃罪追究刑事责任的是（）

    A．盗窃信用卡后冒名使用的    B．盗窃毒品后自己食用的

C．盗窃商业秘密后出卖的      D．盗窃增值税专用发票后出卖的   

【答案】  ABD

    【分析】  本题考查的是关于盗窃罪成立范围方面的知识。

    根据《刑法》第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪进行定罪处罚，故A选项中的行为应当以盗窃罪追究刑事责任，该选项是正确的。根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，盗窃违禁品，按盗窃罪论处的，不计数额，根据情节轻重量刑，因此，盗窃违禁品，只要对该违禁品的盗窃行为在刑法中没有规定为其他犯罪的，可以盗窃罪定罪处罚。故选项B是正确的。根据《刑法》第210条规定，盗窃增值税专用发票的，依照盗窃罪定罪处罚，故D选项也是正确的。根据《刑法》第219条的规定，以盗窃方法获取他人商业秘密允许他人使用的，应构成侵犯商业秘密罪。故C选项中的行为应以侵犯商业秘密罪定罪处罚，而不以盗窃罪定罪处罚，故c选项是不正确的。本题难度是0．172，区分度是0．226。有29％的考生仅选了AB项，l9％的考生仅选了AD项。

    24．下列犯罪中，属于特殊主体犯罪的有（）

A．贪污罪    8．非法行医罪    c．私放在押人员罪    D．滥用职权罪   

【答案】ACD

    【分析】  本题考查的是关于犯罪的特殊主体方面的知识。

    所谓犯罪的特殊主体是指除了具有一般犯罪主体所要求的成立条件外，还必须具有某些犯罪所要求的特定身份作为其构成要件的自然人犯罪主体。根据我国刑法的规定，贪污罪的主体是国家工作人员，因此，贪污罪是一种特殊主体犯罪，故A选项正确。根据刑法的规定，非法行医罪的主体是未取得医生执业资格的人，因此，它不是一个特殊主体犯罪，故B选项是错误的。根据我国刑法的规定，私放在押人员罪的犯罪主体的司法工作人员，因此，该罪是一个特殊主体犯罪，故C选项正确。根据刑法规定，滥用职权罪的主体是国家机关工作人员，因此，它也是一个特殊主体犯罪，故D选项也正确。本题难度是0．680，区分度是0．242，试题对45分以上的考生有较好的区分。有25％的考生选择了ABCD项。

    25．下列情形中，应以共犯论处的有（）

    A．与走私罪犯通谋，为其提供运输方便的

    B．直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的

    C．非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同贪污的

    D．知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪而为其提供生产、经营场所的    【答案】  ACD

    【分析】  本题考查的是关于特定犯罪行为是否构成共同犯罪方面的知识。

    构成共同犯罪，必须具有共同故意和共同行为。在刑法中，立法者基于对某些行为给予特别明确规定的考虑，可能将某些行为明确规定是否构成共犯。《刑法》第156条规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。因此，A选项中的行为，以共犯论处有明确的法律根据。根据我国刑法的明文规定，直接向走私人收购走私物品的，构成走私罪，但是由于收购者与走私进境者之间并没有事先的共谋，不具备共同犯罪的成立条件，因此，他们的行为虽然都构成走私罪，但不构成共犯关系，应以走私罪分别进行定罪处罚。故B选项是错误的。根据刑法的明文规定，非国家工作人员与国家工作人员相勾结，伙同贪污的，构成贪污罪的共犯。实际上，即使没有法律的这一明文规定，根据一般的共同犯罪规定，非国家工作人员与国家工作人员相勾结伙同贪污的，也应构成共犯。因此，C选项是正确的。知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪而为其提供生产、经营场所的行为，与生产、销售伪劣商品的生产者、销售者之间主观上具有共同犯罪的故意，客观上具有共同犯罪的行为，符合共同犯罪的条件，最高人民法院在相关的司法解释中也明确肯定这种行为构成共犯关系，故D选项是正确的。本题难度是0．437，区分度是0．207。试题对60分以上的考生有一定的区分。有31％的考生错选了ABCD项。

 

    三、简答题

    26．简述酌定量刑情节的概念和种类。

    【答案要点】  (1)酌定量刑情节是指人民法院从审判经验中总结出来的，在刑罚裁量过程中灵活掌握、酌情适用的情节。

    (2)酌定量刑情节主要包括：①犯罪动机；②犯罪手段；③犯罪时间、地点；④犯罪侵害的对象；⑤犯罪造成的损害结果；⑥犯罪分子的一贯表现；⑦犯罪后的态度。

    【分析】  本题考查的知识点是有关酌定量刑情节方面的知识。

    简答题主要考查考生对一些基本的刑法概念的掌握情况，要求考生对有关的基本概念及其内容有比较清晰的了解，能够区分与相关类似概念之间的界限。就本题而言，要求考生明确酌定量刑情节的基本概念及其内容，能够了解酌定量刑情节的主要种类。这方面的内容在每一本教材中均有比较清楚的介绍。如果考生能够对这一基本概念及其与法定量刑情节之间的区别有一个基本的了解，应该能够取得较高的分数，关键在于不能混淆法定量刑情节与酌定量刑情节的内容。本题难度是0．475，区分度是0．473，试题对全体考生都有一定较好的区分。有12％的考生得1分，26％的考生得2分，27％的考生得3分，l5％的考生得4分，ll％的考生得5分，4．5％的考生得满分6分。

    27．简述行贿罪的成立条件。

    【答案要点】  (1)犯罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。

    (2)客观方面表现为给予国家工作人员以财物的行为。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，也以行贿论。但是，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不构成行贿罪。

    (3)犯罪主体为一般自然人主体。

    (4)主观方面表现为故意，并且具有谋取不正当利益的目的。

    【分析】  本题考查的主要内容是关于行贿罪的犯罪构成要件问题。

    行贿罪是现实中比较多发的一种犯罪。我国刑法对行贿罪的构成要件规定得比较具体，要求得比较严格，有些情形虽然也是行送钱财，但根据法律规定并不构成行贿罪。因此，需要考生对行贿罪的规定情况有一个全面的了解。一般教材中对行贿罪都有较详细的介绍，考生只要对行贿罪的构成要件的具体内容有比较清楚的了解，对这一犯罪的“成立条件”的含义理解得当，应该能得到较高的分数。本题难度是0．520，区分度是0．570，试题对全体考生都有一定的区分。有18％的考生得2分，26％的考生得3分，42％的考生得4分，0．1％的考生得满分6分。

    四、辨析题

28．请根据有关刑法原理和规定，对“无罪过就无犯罪”这一说法进行辨析。   

【答案要点】  (1)这种说法是正确的。

(2)任何犯罪都是在一定的犯罪心理态度支配下实施的，任何犯罪的成立都必须是主观要件与客观要件的统一。如果缺乏罪过即犯罪的故意或者过失，行为人的行为就不能构成犯罪。   

(3)我国刑法规定，犯罪必须是由行为人故意或者过失实施的。行为在客观上虽然造成了损害结果，但若不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。

    【分析】  本题考查的知识点是关于罪过与犯罪之间关系的问题，是一道综合性比较强的题目，既考查考生的理论分析能力，也考查考生对于法律规定的掌握情况。

    在刑法理论中，犯罪的罪过指犯罪的故意和过失。我国刑法规定的任何犯罪，不仅在客观上要有危害社会的行为，而且要求这种行为是基于一定的故意或者过失的心理支配而实施的。某种行为之所以被规定为犯罪，不仅因为它在客观上已经或者足以对统治秩序造成危害，而且因为它是在行为人的故意或过失心理态度支配之下实施的。行为虽然在客观上造成了有害结果，但如果这种行为不是在罪过支配之下实现的，即不能构成犯罪。犯罪构成是犯罪客观方面与犯罪主观方面及其他要件的有机统一体。犯罪构成的其他要件离开了犯罪的罪过，便不复存在。我国刑法不承认没有罪过的严格责任犯罪。刑法对故意犯罪与过失犯罪的规定，对由于不能抗拒或者不能预见的原因引起损害结果不认为是犯罪的规定，都说明了这一点。考生如果对于犯罪的故意或者过失在刑法中的规定情况了解得比较清楚，对于因不能抗拒或者不能预见的原因所造成的损害结果不负刑事责任的基本含义了解得比较清楚，如果能对为什么这样规定进行理论上的分析说明，应该能得到较高的分数。

    从答题思路上说，首先要求考生对此命题本身的正确与否作出一个明确的判断，然后根据题目本身提出的要求，既要从理论上也要从我国刑法的规定上对自己作出的判断进行论证。

本题难度是0．448，区分度是0．618，试题对90分以下的考生有较好的区分，对90分以上的考生有很好的区分。有l2％的考生得1分，l7％的考生得2分，l9％的考生得3分，l7％的考生得4分，l3％的考生得5分，6．4％的考生得满分8分。 

五、法条分析题

  29．《刑法》第213条规定：

  “未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

    试说明：

    (1)本条的罪名和罪状的描述类型。

    (2)应如何理解本条中与他人注册商标“相同的商标”?

    (3)以本条所规定的方法生产、销售伪劣产品的行为，应如何进行处理?简要说明理由。

    【答案要点】  (1)本条所规定的犯罪罪名是假冒注册商标罪。其罪状描述类型为叙明罪状。

    (2)本条中与他人注册商标“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同或者与被假冒的注册商标在视觉上无差别、足以对公众产生误导的商标。

    以假冒注册商标的方法生产、销售伪劣产品的行为，具有手段行为与目的行为之间的牵连关系，如果两个行为分别构成犯罪，应依照处罚较重的规定定罪处罚。如果只有一个行为构成犯罪，而另一个行为不构成犯罪，则依照构成犯罪的行为定罪处罚。

    【分析】  本题考查的内容是有关假冒注册商标罪的条文规定，并考查考生对于与假冒注册商标罪相关刑法问题的掌握情况，同时考查考生对于罪状的规定方式的理解，是一道综合性较强的题目。本题考查以下内容：

    (1)了解该法条所规定的罪名，分析该法条规定的罪状的描述类型。对于刑法规定的具体罪名了解比较准确的考生，能明确地给出该条文所规定的犯罪的罪名。对于刑法理论上对于罪状描述类型分类标准掌握得较好的考生，对于此问题应该能给出正确的答案。

    (2)对于条文中的术语进行正确解读。本题第二问题要求考生正确解读条文中的相关术语的正确含义，要求考生对于假冒注册商标罪中的与他人注册商标“相同的商标”的法律含义给出正确的答案。对于这一要求的实质内容掌握的比较好的考生，应该能给出准确的答案。此问题涉及考生对于相关法律知识的掌握，不能望文生义，不能得出假冒的商标与被假冒的商标完全相同才能是与他人注册商标“相同的商标”的结论。

    (3)综合掌握、运用法律知识，正确掌握假冒注册商标犯罪行为与生产、销售伪劣商品犯罪之间出现牵连关系时的处理方法，考查考生对于牵连犯及其处理原则的掌握情况。对于相关理论及规定掌握得比较清楚的考生，应该能就这一问题做出正确的回答。

    本题较好地体现了对知识的记忆与对知识的运用的结合，既要求考生了解法条规定本身的内容，又考查了考生对与本条规定的犯罪相关的其他犯罪的情况，并兼及牵连犯的处理及有关规定，还考查了考生对于罪名及罪状分类方面的知识，较好地体现了法律硕士研究生入学考试的价值与目标。

    本题难度是0．534，区分度是0．627，试题对全体考生都有较好的区分。有12％的考生得1分，26％的考生得2分，27％的考生得3分，l5％的考生得4分，ll％的考生得5分，4．5％的考生得满分6分。

  六、案例分析题

   30．猎人甲因与同村妇女乙通奸而打算离婚，其妻丙坚决不同意，扬言如果甲提出离婚，将与甲同归于尽。甲无奈，只得一方面佯装与丙和好如初，另一方面告知乙准备杀害丙而与之结婚，并让乙购买毒鼠强用于毒杀丙，但乙多次寻购而无处购买。此计不成后，甲又请巫婆丁施法术咒死丙。一日，甲正在擦猎枪(注：甲系合法持有该枪支，并接受过严格的枪支安全使用培训)，丙赶集回来，兴致勃勃地站在甲身旁向甲介绍在集市上的所见所闻。由于甲在擦枪时没有将枪中子弹退出，也没有关上保险，无意中触碰扳机走火致丙死亡。

    案发后，甲向公安机关投案，并如实供述了上述事实，但辩称自己没有想到枪支会走火。    阅读以上材料后，根据我国刑法规定分析：

(1)应如何认定甲、乙、丁行为的性质?为什么?   

(2)应如何处罚甲、乙、丁?

    【答案要点】  (1)甲为了达到和乙结婚的目的，让乙购买毒药意图毒杀丙，甲和乙达成了犯罪合意。乙购买毒药，开始实施犯罪的预备行为，但是由于乙没有买到毒药，所以甲、乙的行为停留在故意杀人的预备阶段，甲、乙的行为构成共同故意杀人罪(预备)。

    甲找巫婆丁施巫术咒死丙的迷信方法，根本不能产生致人死亡的结果，属于“迷信犯”，不构成犯罪。

    甲擦猎枪致丙死亡，系因枪支“走火”而引起，与甲杀害丙的故意之间没有关联性，因此，甲不应对丙的死亡负故意杀人的刑事责任。但是，甲接受过安全使用枪支的培训，应当知道在擦枪前必须将子弹退出来，关上保险。可是他没有这样做，以致枪支“走火”致丙死亡，构成疏忽大意的过失致人死亡罪。

(2)对甲、乙按照故意杀人罪的预备犯处罚。对甲还应当按照过失致人死亡罪处罚。由于甲构成了两个犯罪，因此对甲应当数罪并罚。丁的行为不构成犯罪，不追究其刑事责任。甲致丙死亡后自动投案，如实供述了犯罪事实，构成自首。所以对甲还应按照有关自首的规定处罚。   

【分析】  本题综合考查考生对刑法中的许多基本规定及基本刑法理论的掌握情况，是一道综合性很强的题目。本题考查的内容包括：

    (1)迷信犯的处理问题。从答题的逻辑顺序上说，先讨论丁的行为可能更有利于本题中所有问题的回答。丁的行为属于迷信犯，不构成犯罪。因此，丁的行为不能认为是甲、乙打算实施的故意杀人行为的实行行为。从而可以比较顺利地解决甲、乙行为的形态性质。

    (2)犯罪的预备与犯罪未遂的区别问题。这一问题是本题中的主要知识点之一。区分犯罪预备与未遂的标志在于犯罪的实行行为是否已经着手实施。考生应该对甲、乙行为的性质即属于什么犯罪以及属于什么样的犯罪形态给出明确的回答。由于丁的行为不是故意杀人罪的实行行为，且不构成犯罪，故甲、乙的杀人行为停留在准备工具、制造条件的阶段，并没有着手实施故意杀人的实行行为，因而只构成故意杀人罪的预备形态。

    (3)犯罪的罪过与行为之间的关系问题。这也是本题考查的重点知识点。甲、乙虽然有故意杀人的预谋，在客观上也因为甲的行为导致了丙的死亡，但是由于丙的死亡并不是甲的故意杀人行为而造成的，而是由于在擦枪时“走火”而造成，在此时甲对丙的死亡结果持的是一种过失的心理态度，并不能因为甲、乙以前有杀害丙的预谋而推论出此时甲致丙死亡的行为也是故意的，罪过应该体现在行为之中。如果此点把握不准确，则会在此问题上失分。

    (4)罪数问题。如果能正确认定甲、乙行为的性质及所处的形态，则自然得出对于乙应按照故意杀人罪预备犯的规定进行处罚。甲则除了构成故意杀人罪的预备犯以外，还构成过失致人死亡罪，应当数罪并罚。

    (5)自首问题。甲致丙死亡后主动投案并如实供述罪行，构成自首，可以予以从轻处罚。

    本题得分的关键在于考生要能正确理解刑法的规定及相关的刑法理论，并对自己的结论给予法律上或理论上的说明与分析。仅仅给出正确结论得分并不多。本题是一道综合性很强的题目，涉及刑法规定和理论的许多方面，应该说比较全面地体现了法律硕士研究生入学考试的目的与宗旨——考查考生运用刑法学原理分析、解决问题的能力及运用法律语言表达的能力。

    本题难度是0．654，区分度是0．636，试题对全体考生都有较好的区分。有11％的考生得8分，l3％的考生得10分，l0％的考生得11分，l8％的考生得12分，9％的考生得满分15分。

民  法  学

  七、单项选择题

  31．胡某花了1．5万元找刘某算命，后觉得刘某算得不准，将刘某告上法院索要算命款。对胡某与刘某之间的关系，下列表述中正确的是（）

    A．二者之间形成合同关系    B．二者之间形成不当得利关系

C．二者之间形成侵权关系    D．二者之间不能形成民事法律关系   

【答案】  D

    【分析】  本题考查的知识点是民事法律关系的界定。

    民事法律关系，是经由民事法律规范调整所形成的具有民事权利和民事义务内容的法律关系。即是由民事法律规范所确认和保护的社会关系。在本题中，双方一方算命、一方付酬的行为不属于民事法律事实，不能引起民事法律关系的变动(包括产生、变更和终止)，故双方之间不能形成民事法律关系。本题给出的四个选项中，前三项均为民事法律关系，所以只有D项为正确选项。本题难度是0．689，区分度是0．141，试题对全体考生都有一定的区分。有1 1％的考生错选了A项，l9％的考生错选了B项。

    32．根据《民法通则》规定，监护人可以处分被监护人财产的条件是（）

    A．征得被监护人同意    B．为了被监护人的利益

C．征得其他监护人同意    D．征得被监护人所在地的居(村)委会同意   

【答案】  B

    【分析】  本题考查的知识点是监护人的职责。

    根据《民法通则》第18条第l款规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。故正确答案为8。本题难度是0．901，区分度是0．327，试题对l00分以下的考生有较好的区分。

    33．甲、乙、丙三人平均出资，自愿合伙成立了一个采石组，约定三人共同劳动、按劳取酬，并推举甲为采石组负责人，主要负责劳动安全。在一次爆破作业中，乙违章操作致左眼受伤，花去治疗费5千余元。此损害应当

 

    A．由甲、丙共同承担    B．由甲、乙、丙共同承担    C．由甲全部承担D．由乙自行承担

【答案】  B

【分析】  本题考查的知识点是个人合伙的责任承担。

根据《民法通则》第34条的规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。在本题所设定的案例中，甲、乙、丙均为合伙人，乙的爆破作业属于合伙的经营行为，故其后果应当由全体合伙人承担。本题难度是0．682，区分度是0．082。有30％的考生错选了D项，该项干扰性很强。   

34．某医院与危重病人家属签订医疗协议。协议对双方的权利义务进行了约定，其中有一免责条款：“在治疗过程中，患者发生任何伤亡情况，医院概不负责。”根据合同法规定，该协议的效力为（）

A．无效    B．有效    C．效力待定    D．部分有效，部分无效   

【答案】  D

    【分析】  本题考查的知识点是合同的效力。根据《合同法》第53条的规定，合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的；(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。由此可知本题中的医疗协议的免责条款无效。同时从常理及题干判断，双方签订的医疗协议的其他内容至少有部分是有效的，因此可以断定该医疗协议部分有效、部分无效，故D项为正确选项。本题难度是0．358，区分度是0．257，试题对75分以上的考生有较好的区分。有52％的考生错选了A项。

    35．下列行为中，可以构成附条件民事法律行为的是（）

    A．小张在与保险公司签订的合同中约定“发生保险事故时，保险公司赔偿保险金”

    B．小王与小李在房屋买卖合同中约定“双方到房产部门办理登记过户手续后，房屋所有权转移”

C．甲公司与乙公司在租赁合同中约定“待甲所建大楼落成时租给乙工作室两间”   

D．小明的爷爷与小明约定“小明获得游泳冠军后，给小明买l台电脑”

    【答案】  D

    【分析】  本题考查的知识点是附条件民事法律行为的认定。

    附条件的法律行为是为行为人的某种特殊需要而设立的法律行为。民事法律行为中所附的条件，是一种特定的法律事实，它可以是某种自然现象、也可以是人的某种行为，还可以是某种特定的事件。但并非任何自然现象或任何行为都可以作为条件，作为民事法律行为所附的条件必须有下列特点：(1)条件应当是将来发生的事实，具有未来性。(2)条件应当是将来可能发生也可能不发生的事实，具有或然性。(3)条件应当是当事人选定(商定)的事实，具有非法定性。法律规定的或基于行为性质所决定的事实，不能作为民事法律行为所附的条件。(4)条件应当是合法的事实，具有合法性。在本题给出的四个选项中，A项中当事人约定的“发生保险事故时，保险公司赔偿保险金”中的“发生保险事故”是保险合同本身性质决定的支付保险金的条件，这种事实不能作为保险合同的所附条件。就B项涉及的房屋买卖合同来说，房屋所有权只在办理登记过户手续后才能发生转移是基于法律规定，而不是当事人的约定。C项中当事人约定的“甲所建大楼落成时”为期限而不是条件。只有D项中当事人约定的“小明获得游泳冠军”这一事实才符合民事法律行为所附条件的全部特征，故正确答案是D。本题难度是0．478，区分度是0．406，试题对50分以上的考生有较好的区分。有l8％的考生错选了A项，29％的考生错选了 C项。

    36．下列行为中，属于代理行为的是（）

A．代人书写起诉状    B．代人办理企业登记   

C．代人整理资料    D．代人看管小孩

    【答案】  B

    【分析】  本题考查的知识点是代理的法律特征。

    代理的法律特征主要包括：(1)代理人在代理权限范围内实施代理行为。(2)代理人以被代理人的名义进行代理行为。(3)代理主要是实施法律行为。即代理主要是为被代理人设立、变更、消灭一定民事法律关系。如代签合同、代为诉讼等。不具有法律意义的行为，如代人算账，代人抄写等只能是一种事实行为，它不与第三人产生权利义务关系，不是代理。(4)代理行为的后果直接由被代理人承担。在本题给出的四个选项中，A项的“代人书写起诉状”、C项的“代人整理资料”和D项的“代人看管小孩”均非法律行为，不会产生法律后果，所以均不属于代理行为。而B项的“代人办理企业登记”则符合代理的特征，故正确答案是B。本题难度是0．815，区分度是0．077。有l5％的考生错选了A项。

    37．根据物权客体的种类，物权可分为（）

    A．完全物权与定限物权      B．主物权与从物权

C．动产物权与不动产物权    D．用益物权与担保物权   

【答案】  C

    【分析】  本题考查的知识点是物权的分类。

    根据不同的标准，可以对物权做出不同的划分。如根据对标的物的支配范围的不同，可以将物权分为完全物权和定限物权；根据支配内容上的差异，可以将定限物权进一步分为用益物权与担保物权；根据物权标的物种类的不同，可以将物权分为动产物权和不动产物权；根据物权有无从属性，可以将物权划分为主物权与从物权。显然，本题的正确答案应当是C。本题难度是0．791，区分度是0．370，试题对全体考生都有较好的区分。有13．4％的考生错选了D项。

    38．甲将从上游水源流下的水截留在自己的土地，土地位于下游的乙要求甲停止截留。根据民法规定，乙所行使的权利为（）

A．使用权    B．地上权    c．地役权    D．相邻权   

【答案】  D

    【分析】  本题考查的知识点是相邻权的认定。

    相邻权即在相邻关系中当事人享有的权利。在我国，相邻权并不是一项独立的权利，其体现的是所有权或占有、使用权的合理延伸和必要限制。就本题设定的情境来看，甲乙之间产生的是相邻用水关系，乙所行使的权利属于相邻权，故正确答案是D。A项使用权是所有权和用益物权的内容之一，与本题中乙的权利不相符合。B项地上权是指为在他人土地上营造建筑物、工作物或种植树木而长期使用该他人土地的权利。C项地役权是指为自己经营、使用土地的方便而使用他人土地的权利。如，为耕作而在必经的他人土地上通行的权利，为排灌而在他人土地上修渠排灌的权利。这些权利均非相邻权，所以都不是正确选项。本题难度是0．698，区分度是0．338，试题对全体考生都有较好的区分。有l5％的考生错选了D项。

    39．2006年9月，董某到某银行取款时，意外发现自己的银行卡里多了50万元存款。经查，是银行误将一个与董某同名同姓人的存款存人董某的卡里。此种情形可构成（）

A．意外事件    B．不当得利    C．赠与行为    D．侵权行为

【答案】  B

    【分析】  本题考查的知识点是不当得利的认定。

    不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人财产受损的事实。其构成要件包括：(1)一方获得利益即财产得以增加，包括积极的增加与消极的增加两种情形，前者是指财产或权利范围的增加或扩大，如取得所有权；后者是指财产本应减少却因一定事实而未减少，如没有支出本应由自己支出的费用，未承担本应承担的债务。(2)他方受有损失。他方所受损失可以是现有财产利益的减少，也可以是财产本应增加而未增加，即应得利益的损失。(3)一方获益和他方受损之间有因果关系。(4)没有合法根据。这是指一方获益既无法律上的根据，亦无合同上的根据。本题给定的事实完全符合不当得利的构成要件，如董某财产无合法根据地增加了，与董某同名同姓人的存款人的财产减少了，两者之间存在因果关系，故正确答案为8。本题难度是0．854，区分度是0．429，试题对l00分以下的考生有较好的区分。有l3％的考生错选了A项。

    40．2007年5月10日，甲用自己的一台汽车作抵押，向朋友乙借款7万元，并进行了抵押登记。6月1日，甲又将该汽车抵押给银行，从银行借款8万元，也进行了抵押登记。现两笔债务均过履行期，甲均未清偿。乙和银行对甲的汽车都主张优先受偿权。经拍卖，该汽车卖得13万元。根据物权法规定，对此款项的受偿应该是（）

    A．乙优先受偿            B．银行优先受偿

C．乙与银行按比例受偿    D．乙与银行平均受偿   

【答案】  A

    【分析】  本题考查的知识点是“一物数押”时的清偿顺序。

    根据《物权法》第l99条的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿；(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。在本题中，甲的汽车分别抵押给了乙和银行且均进行了抵押登记，由于乙的抵押登记在前，故乙应当优先受偿，所以A为正确选项。本题难度是0．681，区分度是0．198，试题对90分以上的考生有一定的区分。有26％的考生错选了C项。

    41．某旅游者与旅行社签订一份由旅行社提供的旅游合同。在该合同履行过程中，旅行社和旅游者对合同中“名胜古迹”含义的理解发生分歧。旅游者认为某建筑属于名胜古迹，旅行社应当安排游览，而旅行社持相反观点。根据合同法规定，对此条款的解释应按照（）

    A．通常理解进行解释    B．公平原则进行解释

C．旅游习惯进行解释    D．对旅行社不利原则进行解释   

【答案】  D

    【分析】  本题考查的知识点是格式条款的解释。

    格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款应用广泛，具有简化缔约程序、节约交易成本等好处，其主要弊病在于由于其为单方拟订，故经常有失公平。对此，《合同法》从立法层面对格式条款提出了以下特殊要求：首先，《合同法》要求提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。其次，格式条款中若有提供方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形的，该条款无效。最后，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。在本题设定的案情中，双方当事人对格式条款的理解产生分歧，由于旅行社是格式条款的提供方，所以应当作对其不利的解释。故正确答案是D。本题难度是0．412，区分度是0．280，试题对100分以下的考生有一定的区分。有33％的考生错选了A项，l7％的考生错选了C项。

    42．甲、乙签订了一份货款为l 000万元的钢材供应合同。甲为供方，乙为需方。合同约定，乙预付200万元定金，违约金为合同总金额的5％。事后，乙交付了定金。后甲违约。对此（）

    A．乙只能要求适用定金条款

    B．乙只能要求适用违约金条款

    C．乙可以选择适用违约金条款或者定金条款

D．乙可以要求违约金条款和定金条款同时适用   

【答案】  c

    【分析】  本题考查的知识点是违约金条款和定金条款并存时的适用。

    根据《合同法》第ll6条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。依通说，定金条款与违约金条款可以选择适用，但不得同时并用，故正确答案是c。。本题难度是0．772，区分度是0．535，试题对40分至l00分的考生有较好的区分。有l7％的考生错选了D项。

    43．根据合同法规定，因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。此种责任的归责原则是（）

A．过错责任原则    B．无过错责任原则  

C．推定过错责任原则    D．公平责任原则   

【答案】  A

    【分析】  本题考查的知识点是赠与人损害赔偿责任的归责原则。

    从本题所引的合同法条文中不难发现，赠与人只对因自己故意或重大过失而导致的赠与财产毁损、灭失承担损害赔偿责任，换言之，如果赠与人不存在任何故意或过失，则无需承担任何损害赔偿责任。由此可见，赠与人的损害赔偿责任是以过错为前提的，故其归责原则应当是过错责任原则。同时，由于合同法的上述条文并没有采用过错举证责任倒置的规则，因此也就排除了推定过错责任的适用。所以只有A项才是唯一的正确选项。本题难度是0．793，区分度是0．371，试题对50分至l00分的考生都有一定区分。有l2％的考生错选了C项。

    44．2003年7月，洪某在高考中以两分之差未能进入重点大学录取范围。洪某在高中学习阶段，曾荣获市优秀学生干部称号。按当年高考政策，获市级优秀学生干部的考生可以享受加10分的奖励。市教委在整理审核学生档案时，将洪某的“市优秀学生干部”称号改为不享受此奖励的“市三好学生”称号，致洪某与重点大学失之交臂。市教委侵犯了洪某的（）

A．名誉权    B．荣誉权    C．姓名权    D．信用权   

【答案】  B

    【分析】  本题考查的知识点是对荣誉权的认定。

    荣誉是特定人从特定组织获得的一种专门化和确定化的积极评价。荣誉权是指主体对荣誉享有的获得、保持、利用并享受所生利益的权利。在本题中，洪某获得的市优秀学生干部称号无疑是一种荣誉，对此洪某享有荣誉权，既可以利用荣誉并享有和自主支配因荣誉而获得的物质利益，也有权排除他人的非法干涉。市教委将洪某的“市优秀学生干部”称号改为“市三好学生”称号等于变相地剥夺了洪某原来的荣誉称号，构成对洪某荣誉权的侵犯，此行为与洪某的名誉权、姓名权、信用权无关。故正确选项是B。本题难度是0．969，区分度是0．184。

    45．根据商标法规定，商标权的主体是（）

A．商标注册人    B．商标设计人    C．商标制作人    D．商标使用人   

【答案】  A

    【分析】  本题考查的知识点是商标权的主体。

    根据商标法的规定，商标权是指注册商标所有人对其注册商标享有的专有使用权。所以商标权的主体为商标注册人，商标设计人、制作人或使用人不能仅凭其设计、制作或使用行为而获得商标权，故正确答案是A。本题难度是0．924，区分度是0．078。

    46．根据婚姻法规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，对夫或妻一方对外所负的债务（）

A．债权人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿  

    B．债权人知道该约定的，以夫和妻所有的财产清偿

    C．债权人不知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿

D．无论债权人是否知道该约定，都以夫和妻所有的财产清偿   

【答案】  A

    【分析】  本题考查的知识点是夫妻债务的承担。

    根据婚姻法的有关规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，对夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。故正确答案是A。需说明的是婚姻法的上述规定体现了对善意第三人的保护，而保护善意第三人在诸多民法规则中都有体现，如善意取得制度、表见代理制度等。所以如果考生能够了解这一点，即便在考场上想不起法律条文的具体内容，也可以作出正确的选择。本题难度是0．729，区分度是0．440，试题对45分至l00分段的考生有较好的区分。有24％的考生错选了D项。

    47．甲立有遗嘱，其内容为自己死后遗产全部由独生子乙继承。在一次车祸中甲乙同时遇难，甲当场死亡，乙在送往医院的途中死亡。乙的儿子丙依甲的遗嘱继承了甲的全部遗产。丙继承甲遗产的方式是（）

  A．代位继承    B．转继承

  C．第一顺序法定继承    D．第二顺序法定继承 

【答案】  B

  【分析】  本题考查的知识点是转继承的认定。

  转继承是指继承人在被继承人死亡后但尚未实际取得遗产前死亡的，其应继份额转由他的继承人继承的制度。其构成要件包括：(1)继承人在继承开始后即被继承人死亡后取得遗产前死亡。(2)继承人是被继承人的合法继承人，转继承人是继承人的合法继承人。在本题中，乙作为甲的继承人后于甲死亡，丙作为乙的继承人继承了甲的遗产，此种继承方式无疑属于转继承，故正确答案是8。而代位继承是指在被继承人的子女先于被继承人死亡的情况下，由该先死子女的晚辈直系血亲代其继承被继承人遗产的一种继承制度。这与本题显然不相符合，所以A并非正确选项。至于c、D两项也不是正确答案，因为本题中的丙继承甲的遗产的直接依据是甲生前所立遗嘱，而不是法定继承。本题难度是0．686，区分度是0．501，试题对45分至l05分段的考生有较好的区分。有l8％的考生错选了A项，ll％的考生错选了C项。

    48．2006年7月27日，某农用航空服务站为某村进行飞行防治病虫害作业，多次超低空飞经个体养鸡户张某的鸡舍上空。飞机飞行的噪音使张某的鸡群受到惊吓，鸡陆续死亡，累计2 000余只。此种侵权行为属于（）

    A．一般侵权    B．高度危险作业侵权    C．环境污染侵权D．产品缺陷侵权

    【答案】  C

    【分析】  本题考查的知识点是特殊侵权的认定。

    在本题中，张某的损失是飞机飞行的噪音所致，而噪音构成环境污染，故侵权者的侵权行为属于环境污染侵权而不是一般侵权。故正确答案是C。之所以排除8项，是因为噪音并非高空作业特有的现象，高空作业作为高度危险作业，其危险源并不是噪音而是高度。此外，本题中的飞行噪音与产品有无缺陷没有直接关系，所以选项D也不正确。本题难度是0．578，区分度是一0．018。有25％的考生错选了A项，l7％的考生错选了B项。

    49．甲被恶狗追咬，为避免被咬伤，夺过从其旁边经过的乙的名贵手提包，向狗打去。狗被打伤，乙的手提包损坏。甲的行为构成（）

A．正当防卫    B．自助行为    C．侵权行为D．紧急避险   

【答案】  D

    【分析】  本题考查的知识点是紧急避险的认定。

    紧急避险是指为了使公共利益、本人或他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的致他人较少损害的行为。其构成要件包括：(1)危险具有紧迫性。(2)紧急避险是必要的。(3)紧急避险不得超过必要的限度。就本题给出的题干而言，甲的行为完全符合紧急避险的含义与构成要件，故正确答案是D。本题难度是0．796，区分度是0．298，试题对60分至ll0分段的考生有一定的区分。有12％的考生错选了C项。

    50．村民方某将自己饲养的马拴在树上。同村村民何某出来遛狗，狗见到马嗷嗷乱叫，并向马咬去。马受惊挣断缰绳，疯狂往公路上跑，将正在公路上练习骑摩托车的赵某撞倒，花去医疗费共2万余元。根据民法规定，此责任应由（）

    A．方某承担    B．何某承担

C．方某和何某共同承担D．方某、何某和赵某共同承担   

【答案】  B

    【分析】  本题考查的知识点是动物侵权的责任承担。

    根据《民法通则》第127条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。在本题中，虽然是方某的马撞倒受害人赵某致其受损，但马受惊是何某的狗引起的，对此何某具有看管不力的过错，因此，应当由何某向赵某承担损害赔偿责任。故正确答案是B。本题难度是0．278，区分度是0．155。选项C和D的干扰性都较强，有46％的考生错选了C项，l9％的考生错选了D项。

  八、多项选择题

 51．下列共有关系中，属于共同共有关系的有（）

    A．居住在同一幢楼的居民对共同乘坐的电梯形成的共有关系

    B．甲乙对各出资800元购买的洗衣机形成的共有关系      

C．婚姻关系存续期间，双方无特别约定，夫妻对一方所得的稿酬形成的共有关系

    D．被继承人死亡后，继承人对被继承人遗留的没有分割的遗产形成的共有关系   

【答案】  CD

    【分析】  本题考查的知识点是共同共有关系的认定。

    共同共有，即不分份额的共有。在本题的四个选项中，选项A中的共有关系属于建筑物区分所有权的内容；选项8中的共有关系是按份共有关系，而选项C中的夫妻共有关系和选项D中的继承人共有关系属于典型的不分份额的共同共有关系，故正确选项是C和D。本题难度是0．064，区分度是0．173。有32％的考生错选了ACD项，31％的考生错选了ABCD项。

    52．建设用地使用权的取得方式有（）

A．出让    B．转让    C．划拨    D．先占  

【答案】  ABC

    【分析】  本题考查的知识点是建设用地使用权的取得方式。

    建设用地使用权是指自然人、社会组织对国家或集体所有的土地依法享有的利用该土地建造及保有建筑物、构筑物及其附属设施的权利。根据物权法及相关法律的有关规定，建设用地使用权可以基于法律行为和法律行为之外的原因而取得。基于法律行为的取得方式又分为设立取得和受让取得。设立取得有两种方式：划拨与出让。受让取得即通过转让、互换、赠与等方式取得。法律行为以外的原因主要是继承和法律规定。而先占并没有被物权法规定为物权的取得方式，故正确答案为选项ABC。本题难度是0．515，区分度是一0．031。有35％的考生仅选了 AB项。

 

    53．甲商场与乙公司签订了购买800辆自行车的书面合同。合同约定：乙公司分三次发货，甲商场见货付款。第一批200辆自行车到货后，甲商场见销路不好，便以书面形式向乙公司提出取消后两批货物订购，乙公司以书面形式表示同意。本案中涉及的民事法律事实有（）

A．订立合同的行为    B．履行合同的行为  

 C．变更合同的行为    D．解除合同的行为   

【答案】  ABD

    【分析】  本题考查的知识点是民事法律事实的认定。

在本题中，甲商场与乙公司先是签订了一份买卖合同，该合同在双方之间产生了民事法律关系，所以订立合同是本题中的第一个民事法律事实。此后，乙公司交付了部分货物，这一行为使双方的民事法律关系发生了变更，所以履行合同构成了本题中的第二个民事法律事实。最后，双方又协商解除了合同，这一行为导致双方的合同关系消灭，所以解除合同是本题中的又一法律事实。综上所述，订立合同、履行合同、解除合同均在本题中出现，故正确答案为选项ABD。本题难度是0．328，区分度是0．126。有46％的考生错选了ABC项，l4％的考生错选了ABCD项。   

54．根据著作权法规定，邻接权的具体类型包括（）

    A．出版者的权利    B．表演者的权利    C．录音制作者的权利    D．播放者的权利    【答案】  ABCD

    【分析】  本题考查的知识点是邻接权的类型。

    邻接权又称作品传播者权，是指作品传播者对在传播作品过程中产生的成果依法享有的专有权利。邻接权具体包括：(1)出版者的权利。(2)表演者的权利。(3)录音制作者的权利。(4)播放者的权利。可见，本题中的四个选项均为正确答案。本题难度是0．534，区分度是0．279，试题对65分以上的考生有较好的区分。有22％的考生错选了ABC项。

55．下列情形中，权利人可以请求精神损害赔偿的有 （）  

A．某医院将甲之子与乙之子抱错，10年后发现

    B．某扩印部将丙丁结婚照的底片丢失

C．某公司使用知名企业戊的名称促销自己的产品   

D．某人冒用明星庚的姓名演出获利

    【答案】  ABD

    【分析】  本题考查的知识点是精神损害赔偿的适用范围。

    根据最高人民法院2001年发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，可以请求精神损害赔偿的主体限于自然人，故排除了选项C。同时根据该司法解释的有关规定，自然人只在生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权和人身自由权等人格权和隐私或者其他人格利益等人格利益以及亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受非法侵害时，才有权请求精神损害赔偿。财产权受到侵害原则上不给予精神损害赔偿的救济，但特殊情形除外。该特殊情形是指具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损。在本题中，A项中某医院的行为构成对甲乙亲子关系的侵害，B项中某扩印部的侵权行为使得丙丁具有人格象征意义的特定纪念物品永久性灭失，D项中冒用他人姓名的行为构成对他人姓名权的侵犯。根据司法解释的上述规定，均属于应予精神损害赔偿的情形，故正确答案是ABD。本题难度是0．345，区分度是0．238，试题对80分以上的考生有较好的区分。有34％的考生仅选了AB项。

    九、简答题

    56．简述法人成立的条件。

    【答案要点】  法人成立的条件包括：

    (1)依法成立。一是指法人的目的、成立宗旨、经营范围等，不得违反宪法和其他法律规定。二是指其成立的审核和登记程序要合法。

    (2)有必要的财产或经费。必要的财产或经费是法人的物质保障，是指与法人开展的各项业务相适应的一定数量的财产或经费。

    (3)有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称是法人的标志，法人对其享有专用权。法人的组织机构是对内管理法人事务、对外代表法人从事民事活动的机构。法人的场所是法人从事生产经营活动的地方。

    (4)能独立承担民事责任。法人是具有独立人格的民事主体，对自己的行为应当承担民事责任。这里的民事责任是指财产责任。

    【分析】  本题考查的知识点是法人成立的条件。

    简答题属于传统的考试题型，难度历来不大。只要考生掌握了比较重要的法律制度和基础理论，取得理想成绩是很容易的。但可能正是这一原因，导致了人们对这种题型只能考查考生死记硬背功夫的诟病。其实，民法的制度也好，理论也罢，虽然离不开记忆，但这种记忆是建立在理解的基础上的，只有全面正确的理解才有深刻无误的记忆。就本题而言，虽然《民法通则》明确规定了法人成立的条件，民法教材也都对此进行了阐述，但如果不理解法人的含义、本质及其与其他民事主体即自然人和非法人组织之间的区别，单纯去背法条的规定只能是事倍功半。

本题难度是0．598，区分度是0．710，试题对45分以上的考生有很好的区分。有ll％的考生得2分，l9％的考生得3分，l7％的考生得4分，23％的考生得5分，l5％的考生得满分6分。   

57．简述保证的含义和特征。

    【答案要点】  保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。保证的特征为：

(1)保证是由第三人提供的担保方式，保证人不能是债务人本人。   

(2)保证是保证人以信用作为担保的方式，属于人的担保。

    (3)保证具有从属性、补充性、相对独立性和明确的目的。主合同不成立或无效，保证合同当然不成立或无效。

    【分析】  本题考查的知识点是保证的含义和特征。

    回答此题时要特别注意三点，一是认真审题。本题的要求是回答两方面的内容，不能有所遗漏。二是在阐述保证特征时，尽量分层次进行并应当使用专业语言。三是答案要准确、完整，但不必过分详细。

    本题难度是0．442，区分度是0．698，试题对45分以上的考生有很好的区分。有l2％的考生得0分，有13％的考生得1分，有17％的考生得2分，27％的考生得3分，21％的考生得4分，8％的考生得5分，仅有2％的考生得满分6分。

    十、辨析题

    58．我国民间有一种说法：“父债子还，天经地义”。请运用债的一般原理及继承法的相关规定对其加以辨析。

    【答案要点】  (1)此种说法不完全正确。

    (2)正确的一面是，根据继承法规定，子女是父母第一顺序的法定继承人，子女应当在继承父母遗产的实际价值范围内，偿还父母生前所欠债务。此外，如果以父母名义所负债务用于成年子女或家庭共同生活，则此债务应当认定为家庭共同债务或成年子女的个人债务，成年子女有义务清偿此债务。

    (3)不正确的一面是，从债的特征分析，债是特定当事人之间产生的民事法律关系，具有显著的相对性。对父母本人所欠的个人债务，在父母生前应由其本人负责偿还；在其死亡后，根据继承法限定继承的规定，子女只在遗产的实际价值范围内负清偿义务，对超过部分没有义务偿还。但子女自愿偿还的，法律也不禁止。

    【分析】  本题考查的知识点是债的有关原理和被继承人债务的清偿原则。

    正确回答此题的关键在于必须对我国继承法的限定继承规则有很好的把握。根据限定继承规则，子女作为父母的第一顺序法定继承人应当在遗产的实际价值范围内对父母生前所欠债务负清偿义务，这就说明“父债子还”有其合理的一面；但限定继承规则同时又允许子女对超出遗产实际价值的债务不负清偿义务，也允许子女在放弃继承的情况下对父母生前所负债务不负清偿义务，况且有些非金钱债务如劳务之债又是不能由他人代为履行的，这又说明“父债子还”不合理的一面。综合以上两方面不难发现将“父债子还”绝对化是有失偏颇的。

    本题难度是0．577，区分度是0．649，试题对全体考生有较好的区分。有l8％的考生得4分，19％的考生得5分，20％的考生得6分，l3％的考生得7分，有4．5％的考生得满分8分。

  十一、法条分析题

    59．《中华人民共和国合同法》第73条第l款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”

    请分析此条法律规定(包括该条文所规定权利的含义、行使条件及行使方式)。

【答案要点】  (1)此法条是关于债权人代位权的规定。代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时，债权人享有的以自己名义代位行使债务人权利的权利。   

(2)债权人代位权的行使条件包括：

    ①须债务人对第三人享有权利；

②须债务人怠于行使权利且因此可能危及债权人的权利；  

 ③须债权人对债务人的债权已届清偿期而未获清偿；

④须债务人对第三人的权利为非专属性权利和可以强制执行的权利。   

(3)债权人代位权的行使必须通过诉讼的方式进行。

    【分析】  本题考查的知识点是债权人代位权制度。

    法条分析题型要求考生对法律条文中的内容作出解析。本题考查的知识点主要包括：(1)解读法律条文内容的指向。(2)全部阐述债权人代位权的行使条件。(3)准确回答债权人代位权的行使方式。准确判断该条规定的是何权利是正确回答本题的前提，由于法条本身已经出现了“代位”字样，因此这一判断较为容易。只要考生较为全面地掌握了债权人代位权制度并能够用清晰流畅的语言再现相关知识点，取得理想分数并没有太大的难度。

    本题难度是0．779，区分度是0．660，试题对90分以下的考生有较好的区分。有l 8％的考生得8分，32％的考生得9分，l9％的考生得满分10分。

    十二、案例分析题

    60．2006年8月8日下午5时，某村刮起8级大风。该村村民王某在回家途中，路经村委会在建的办公楼时，大风将用于建筑的脚手架刮倒。脚手架在倒塌过程中将一根电线砸断。电线正巧落在由此路过的王某身上，王某不幸触电身亡。王某的丈夫向法院起诉，要求村委会弄口供电公司对王某的死亡承担损害赔偿责任。

    村委会辩称：脚手架是大风刮倒的，击中王某的输电线路属于供电公司，村委会对王某的死亡不应承担损害赔偿责任。

    供电公司辩称：供电线路是被脚手架砸断的，脚手架是村委会盖办公楼时使用的，供电公司对王某的死亡不应承担损害赔偿责任。

    法院审理还查明，村委会用于盖建办公楼的脚手架在当年7月2日搭建完毕。击中王某的输电线路归供电公司所有，该线路不属于高压线。

    根据上述案情，请回答：

(1)村委会对王某的死亡是否应当承担损害赔偿责任?为什么?   

(2)供电公司对王某的死亡是否应当承担损害赔偿责任?为什么?   

(3)两被告主张的抗辩事由是否成立?请说明理由。

    【答案要点】  (1)村委会对王某的死亡应当承担损害赔偿责任。因为脚手架是村委会盖建办公楼所使用的，其对脚手架有管理责任，因其不能证明自己没有过错，可以推定主观上存在疏忽大意、怠于管理致人损害的过错。故应承担损害赔偿责任。

(2)供电公司对王某的死亡应当承担损害赔偿责任。因为供电公司是供电设施的所有人，对输电线路有维护、管理责任，因其不能证明自己没有过错，可推定其主观上存在过错。故也应承担损害赔偿责任。

    (3)两被告主张的抗辩事由不能成立。对村委会而言，大风尚不能构成抗辩事由。本案中虽有大风作用，但对损害结果来讲，是能够预见、能够克服、能够避免的。村委会应当预见到脚手架在外力作用下(包括在大风的作用下)可能倒塌并造成损害后果的危险性，并应及时消除危险。对供电公司而言，脚手架倒塌不能构成抗辩事由。供电公司应注意到供电设施周围的物体、设施在外力作用下，对输电线路安全的影响，并应对安全隐患及时处理。

    【分析】  本题考查的知识点是侵权责任的有关原理与规定。

    案例分析题考查的是考生运用法律规定与原理分析、解决问题的能力和运用法律术语表达的能力，因此，考生既要较好地掌握法律规定与原理，也要明确需要解决的法律问题所在。这就要求考生首先认真阅读案例，发现案件中的有用信息。就本案而言，重点信息在于发生了何种损害后果、损害后果是何原因导致、相关当事人是否有过错等。由于本案是一起物件(包括建筑物之外的其他设施脚手架和不属于高压线的输电线路)侵权损害赔偿案件，故首先需要明确此种侵权损害赔偿责任的构成要件。依通说，该要件包括：(1)须该物件致人损害。(2)须有损害事实。(3)须该物件的致害事件与受害人所受损害之间有因果关系。(4)须该物件的所有人或者管理人具有过错。同时根据《民法通则》第126条的规定，其他设施致人损害的，由该设施的所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。在本案中，王某虽然是因触电而死，但致其死亡的电线是被脚手架倒塌砸断才落到王某身上。如果没有脚手架倒塌和供电线路被脚手架砸断的事实，就不会发生王某死亡的后果。而脚手架的管理者村委会和供电线路的所有者(同时也是管理者)供电公司对脚手架倒塌和供电线路被脚手架砸断又分别具有管理上的过失。因此，村委会和供电公司均应对王某的死亡应当承担损害赔偿责任。至于村委会和供电公司主张的抗辩事由是不能成立的，理由在答案中已有详细论述，此不赘述。

    本题难度是0．567，区分度是0．347，试题对全体考生有一定的区分。有l2％的考生得6分，15％的考生得7分，分别有11％的考生得8分、9分、l0分或ll分，l4％的考生得l2分。